金杜美国法律主题月丨在美国做生意——法律考量面面观

本文作者
罗华
合伙人
纽约办公室
Laura.Luo@us.kwm.com
罗华律师的主要执业领域为公司融资,兼并并购(包括美国上市公司退市),资本市场和其他一般商务中的各类公司交易。罗律师擅长代表中资的海内外上市或私人企业、海内外承销商、私募或风险基金和高净值人士等客户,在其海外投资和相关经济活动中的法律事务方面拥有广泛的经验。罗华律师在美国证券法合规和公司合规业务方面也是一位颇有建树的资深律师。
文中所涉及《在美国做生意》的系列文章,敬请关注金杜研究院后续发布。
美国是世界第一大经济体和中国最大的贸易伙伴。即使在当前两国复杂的政治经济关系的大环境下,根据中国商务部最新公布的数据,2018年中美两国货物贸易额超过了6300亿美元,两国双向投资累计超过2400亿美元。根据荣鼎报告,2018年中国在美国已完成的收购及绿地投资总金额为48亿美元,与2017年的数据290亿美元相比,下降了84%,与2016年的数据460亿美元相比,下降了近90%。由于来自北京方面的压力,中国投资者在2018年出售了合计约130亿美元的美国资产[1]。相对于外商直接投资的减速,由于受到法规及政策的影响较小,中国在美风险投资及融资在2018年达到了31亿美元的新高。庞大的数据表明中美之间仍旧日益紧密地联系在一起。中美关系现状在需要投资者对政治和形势发展做出敏锐判断的同时,对其对美国法律制度的了解也提出了更高的要求。
美国是50个州和其他一些领地组成的合众体,成员都有自己独立的政权和宪法。美国的联邦宪法规定国会(立法)、联邦政府(行政)、和最高法院(司法)三权分立。美国的法律来源除了宪法(联邦和州)及法律和法令外,法院的判例也具有法律效力。美国的联邦政府和州政府不完全是类似中国中央政府和地方政府那样的上下级关系,美国宪法对联邦政府的权力进行限制,对其和州政府的权力进行划分。联邦政府负责国家事务,例如与国家安全、州际贸易等相关的领域,但一般的商务关系则主要由州法管辖。例如企业设立、合同关系、员工雇佣关系、房地产等都由相关的州法管辖。但如果联邦法对某事项有管辖权而其与相关的州法有冲突时,则联邦法优先于州法。本文对于中国企业和个人在美国做生意比较关注的方面涉及的美国法律做一些不完全的初步介绍。如下:
1企业设立
企业的设立、维持和治理由其成立地的州法管辖。常见的企业形式包括股份有限公司(corporation)、有限责任公司(limited liability company, 或LLC)、有限合伙企业,也可以不设企业而以个体户(sole proprietorship)的形式进行经营。最常用的企业形式为股份有限公司与有限责任公司,这两种企业形式在设立、管理、利润分配、税务和融资等方面有重要区别。企业设立地与其主要营业地可以不同,美国东北部的特拉华州(Delaware)常常是企业设立地的首选,主要原因在于特拉华州拥有全美最早建立且最完善的商业法律体系,这使得本州公司在遇到任何种类的商业争议时都有先例可循,为公司解决争议提供了确定性。此外,特拉华州对本州注册成立但在本州没有实际经营业务的公司不征收所得税,且注册程序快。除了特拉华州以外,纽约州和加利福尼亚州也是中国企业选择比较多的企业注册地。
由于法律体系不同,在美国设立企业和在中国设立企业有诸多不同。详细讨论请参见本手册《中美企业设立的差异》一文。
2
人员雇佣
除非另有约定,美国的员工雇佣关系为自由雇佣(at-will employment)关系,即雇佣双方均可以无理由随时解约。人员雇佣关系一般有两种不同性质:雇员(employee)和独立承包商(independent contractor)。两种不同性质的关系在税务、报酬等方面的要求和对人员的保护等方面不同,一般根据雇主对人员的控制权不同而界定。界定错误则雇主可能面临罚款和诉讼风险,后果严重。
在员工雇佣过程中,有不少高风险的“雷区”都可能导致雇主违反相关规定,例如,关于禁止基于种族、性别、宗教、国籍、年龄、残疾、婚姻关系、政治背景和性取向等方面的歧视的规定;对最低工资、工时和加班制度的规定;对合法工作身份的审计和罚款规定;某些禁止对申请人进行犯罪背景调查的地方法规;在某些州(例如纽约州)禁止询问申请人的薪酬历史;对于不合理的竞业禁止或限制;组建工会的情况等等。为了避免这些雷区,中国雇主需要对中美雇佣法律和实务的区别有一些基本了解。更详细讨论请参见本手册《美国劳动法介绍》一文。
3
税务
美国的税包括联邦、州和地方层面的税。2017年底,美国国会通过了40多年来最大的一次联邦税法改革法案并于2018年开始实施。美国的税务种类繁杂,包括企业所得税、个人所得税、资本利得税、与雇佣有关的税(例如社会安全税,医疗保险税,失业税等)、遗产税、赠与税、房地产交易税、销售与使用税、地产税等等。除非有特殊规定,美国要求其居民(包括公民、永久居民和在美居住超过一定天数的居民)对其全球收入所得进行申报和纳税,非美国居民对于美国来源的收入在美国纳税。同时,美国与某些国家的税收条约也影响纳税人的纳税义务。对于不同的企业形式,其纳税和申报义务以及在投资并购中的税务处理有相当大的区别。因此,如何根据投资人的身份、投资的业务性质和经营目标设计投资载体的税务构架,从而合理合法的避税,是一个技术性非常强和非常重要的问题。对于个人的投资,我们可以帮助客户设计投资结构,充分利用美国税法典的减免税和递延条款,或者搭建信托架构,在省税的同时实现资产保护和财富传承的目的。
在我们的税务律师处理过的税务构架设计案例中,曾对中国投资人金额高达数十亿的投资项目进行合理合法的税务筹划后节省的税额高达总投资额的20%甚至30%。更详细讨论请参见本手册《如何在美国做生意 —— 税法部分》一文。
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知识产权
美国非常重视对知识产权保护的立法和执法,主要包含专利、著作权、商标权和商业秘密。专利权、商标权、著作权的保护主要在联邦法和国际公约的层面。美国专利法保护第一个向专利局提出专利申请的发明人的权利,专利的有效期为自申请之日起20年。对于商标权,其权利的确立基于其是否在商业中实际被使用,而非是否被注册,但经注册的商标对于其权利的认定和保护有更大的确定性。商标每次注册的有效期是10年,可以续展,但对商标的保护是无期限限制的,除非该等商标不再被使用、续展或因为不满足法律规定而被视为无效。对于著作权,凡是原创的作品表现在有形的载体上,即使没有进行著作权注册,也可以自动获得著作权保护,但注册过的著作权在实施对其保护的程序上有一些优势。著作权的保护期一般为作者在世时以及去世后70年期间。另外,美国作为世界贸易组织的成员和“与贸易相关的知识产权协议”的缔约方,有义务对商业秘密进行保护。美国联邦法和州法层面对商业秘密都提供无限期的保护,除非被发现或者丢失。
美国对知识产权恶意侵权行为的执法及打击力度都很大,并规定了适用于故意侵权的惩罚性赔偿的原则。例如,美国专利侵权的损害赔偿包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿。惩罚性赔偿最高可以达到补偿性赔偿的3倍,由法官根据侵权情节来确定。很多美国项目对于外国投资人的吸引力来自美国目标公司拥有的先进技术。因此,对于美国目标公司拥有的知识产权的尽职调查常常是投资美国项目关注的重点之一。
5
数据保护
美国目前没有统一综合性的隐私和数据保护法典,对于隐私和数据的保护是通过保护消费者权益,以及对某些涉及消费者敏感个人信息的行业(例如金融和卫生保健)和商业行为(例如电话营销和对色情信息的电子邮件的强行推送)规范来进行的。众多的联邦法案、州法、普通法判例原则、政府指导政策、行业组织自我规范原则等规范隐私以及个人信息的收集、使用、处理、披露和安全,并对有关儿童的敏感信息进行更严格的保护。在联邦层面,《联邦贸易委员会法》(FTC法案)基于对消费者的保护禁止在收集、使用、处理、保护和披露消费者个人信息的操作过程中的不公平或欺骗性行为。联邦贸易委员会(FTC)也制定和颁布一些非约束性的指导政策,规范通过对网民网上浏览行为和记录(包括就网民在多个机器上的浏览行为)进行跟踪而定制个性化营销策略的行为。FTC法案并不强制要求企业制定其隐私政策(privacy policy),也不要求其就其政策进行披露。但是,如果一个企业对其隐私政策进行过披露,则需要遵守其隐私政策。如果企业对其隐私政策进行重大修改且此修改具有追溯效力,则FTC法案要求企业就其修改通知消费者并给予消费者选择退出的机会。
就数据安全的保护,如果企业的隐私政策宣称其将对客户信息安全进行合理保护,并且未经许可不与第三方分享此信息,但企业事实上没有采取合理和充分的措施对消费者的信息进行保护(例如数据加密,对未经授权获取数据的监控不足,限制对客户数据的获取,过长时间储存客户数据等)或者与第三方分享客户信息,则企业有可能被视为违反企业的隐私政策而构成FTC法案禁止的欺骗行为。还有其他的一些联邦法案针对性比较强,例如适用于金融机构的《Gramm-Leach-Bliley法案》,适用于医疗保健和健康计划信息的《健康保险流通与责任法案》,适用于使用个人信息或可能影响个人隐私的《电话营销活动的电话消费者保护法》和《控制商业电子邮件的色情营销攻击法案》等。在州的层面,大部分的州都颁布了基本的数据安全违反通知的法案。
6
证券发行
融资行为和资本市场的活动由联邦法和州法共同调控。美国《1933年的证券法案》(“33法案”)和 《1934年证券交易法案》(“34法案”)及其各自的补充修正案和相应的法规组成了美国联邦证券法的基本框架。33法案管辖证券的发行和销售(offer and sale),34法案管辖上市公司的披露义务、证券在交易所的交易、全国性的交易所、股票经纪人和经销商、股票分析师以及信用评级机构。美国证券和交易委员会(SEC)和金融业监管机构(FINRA)是主要的监管和执法机构。此外,各个州还有不同的证券法和监管机构,由于各个州的证券法繁杂,因此被统称为“blue sky law”(蓝天法)。
美国证券法的基本理念是:如果发行人对其自身、其发行的证券和发行交易做出充分准确的披露,那么投资人便有基础和能力对于投资的好坏进行评估。因此,33法案要求所有的证券发行都必须注册,就是向SEC递交注册文件对发行人、发行证券和发行交易等进行证券法要求的信息披露。所谓的“上市”,就是指发行人的证券首次向公众发行。但如果证券(例如联邦政府债券,市政债券,商业票据等)或者证券发行交易(例如私募融资)满足证券法下的某项注册豁免,则可以不注册而发行证券。证券法禁止在证券买卖中的诈骗和操纵行为,禁止在发行文件和提交给SEC的披露文件里对重大事实进行不实披露或遗漏重要信息从而导致对投资人的误导。在发行人方面,除了发行人,发行人的控制人也可能会承担证券法下的责任。对于美国证券上市、转让和持有更详细的讨论请参见本手册《美国股票的发行、上市、流通和持有简介》一文。
7
外商投资监管及限制
美国对外国投资传统上比较开放,对于一般非并购投资或非投资现有美国企业的“绿地”类外国投资(即新设企业),联邦法案着重于对投资信息的收集,例如要求在交割后向相关政府部门报备等。但对某些涉及“国家安全”的行业,美国对外国人投资有不同程度的限制甚至禁止,例如:国防、航空、航运、(联邦土地)采矿、能源(对联邦土地的陆地和水上电力的开发、传输和运营设施的建造、运营和维护的许可证,核设备的执照等),大众传媒的所有权和经营许可,银行(银行控股公司)、政府采购合同等;又如,美国对于法定的“投资公司”或者无意中成为法定“投资公司”的企业也有注册(除非适用豁免)和其他实质性的监管要求。
在外资并购现有美国企业方面,美国外国投资委员会(简称 CFIUS)有权基于《外国投资和国家安全法案》对“可管辖交易”是否对美国国家安全造成威胁进行审查。由于法案并没有对“国家安全”的内涵和外延做出清晰的界定,因此国家安全是一个不断发展的概念。传统上CFIUS只有权审查外国人获得美国企业“控制权”的交易,但对“控制权”的认定比较宽泛。2018年颁布的《2018年外国投资风险审查现代化法案》(简称FIRRMA)对CFIUS的权限进一步扩大,对于涉及关键技术、关键基础设施和美国公民个人敏感数据等的领域的非被动投资,即使不涉及“控制权”的出让,CFIUS也有管辖权。FIRRMA的试点项目(Pilot Program)更是对涉及其规定的27类关键技术的生产、设计、测试、和开发等的非被动交易有强制报备的义务。由于中美关系的特殊性,CFIUS审查似乎对于中国企业有着特殊的重要性,对于某个特定交易是否存在CFIUS的影响,已经是很多投资人投资决策的“门槛问题”(threshold question)。对于CFIUS审查更详细的讨论请参见本手册《中国企业赴美投资的新挑战——美国外国投资委员会(CFIUS)最新立法以及试行计划》一文。
8
并购交易中的反垄断审查
美国反垄断法旨在禁止企业从事不利于竞争的行为。其中,《谢尔曼法》(the Sherman Act)禁止不合理限制贸易和有垄断企图的交易,《美国联邦贸易委员会法案》禁止“不公平的竞争方式”。1914年颁布的《克莱顿法案》(Clayton Act)的第7条是美国反垄断法中规定有关并购交易的主要法案,其禁止极大减少竞争和造成垄断效果的并购和兼并交易。1976年颁布的哈特 – 斯科特 – 罗迪诺反垄断改进法案(Hart-Scott Rodino Antitrust Improvements Act of 1976,简称“HSR法案”)授权联邦贸易委员会和司法部的反垄断部(统称“监管机构”)对某些收购资产(包括有形和无形资产)、非公司性质的控制利益(例如有限责任公司权益)或有投票权的证券的交易,以及建立某些企业(包括合资企业),某些独家技术许可等交易进行反垄断问题的审查。
HSR法案只管辖收购方或者目标公司在美国从事商业活动,或者其活动影响美国商业的交易(商业测试)。在双方满足前述商业测试的情况下,除非有适用的豁免,如果交易金额和/或交易方的某些指标达到一定的规模,则需要向监管机构就该交易在交割前提交正式通知,并在要求的等候期(一般为30天,如果是现金要约收购或者某些法定的破产转让,则为15天)结束后(或者审批提前结束后)再完成交易交割。FTC每年会根据国民总产值调整对交易和交易方的规模的量化指标。2019年4月3日生效的规模测试指标如下:
如交易规模小于或者等于9000万美元的交易,则不需报告;
如交易规模大于9000万美元但小于或者等于3.599亿美元的交易则仅在交易方规模达到如下门槛的情况下才需要报备:
交易方门槛:交易一方拥有至少1800万美元的资产或年净销售额,并且另一方拥有至少1.8亿美元的资产或年净销售额。
如交易规模超过3.599亿美元的交易,则无论交易方的规模如何都必须报备(除非适用豁免)。
提交HSR报备需缴纳报备费。根据交易金额,2019年的报备费分三个档次,分别为45,000美元( 如交易金额大于9000万美元但小于1.8亿美元),125,000美元(如交易金额不低于1.8亿美元但小于8.998亿美元)和280,000美元(如果交易金额不低于8.998亿美元)。
反垄断审批程序可能需要几天到几周不等,具体取决于交易的复杂程度以及相关政府部门内的工作量积压情况。但不管怎样,HSR法案要求在提交审批申请和完成交易之间有一个15天或30天的等待时间(取决于交易的类型)。如果相关审查机构要求提交更多相关信息,则审查的时限可以被延长。因此,各方应在其交易时间表中留出足够的时间,以确保在交易的交割期限完全遵守HSR法案。未遵守HSR法案将被处以每天高达42,530美元的民事罚款。
除了联邦法,每个州都有自己的反垄断法规,通常都是以联邦法律为蓝本制定的,但可能比联邦法律更为繁琐。因此,如果拟议的交易可能触发联邦或州一级的备案或申报义务,应及时咨询专业反垄断法律师。
9
美国经济制裁和出口管制
基于国家安全及外交目的,美国针对某些国家、政府、团体和个人实施经济制裁,包括禁止美国人直接或间接与受制裁的个人、实体和特定国家进行业务来往;且特定地理区域也受到复杂的经济制裁。美国人还包括美国金融系统。此外,美国还实施二级制裁,即通过经济限制对非美国人施加压力以防止其与美国首要制裁的目标进行交易。
美国也实施严格的出口管制,不仅适用于产品,也适用于实体。“出口”的概念非常广泛,考察的重点是相关“出口”产品/技术的最终用户或最终用途是否是美国出口管制限制或禁止的对象、是否需要事先获得美国出口管制下的许可。除了实质的出口行为,“视为出口”的行为也受到管制。即在美国境内向美国境内或境外的非美国人以口头或书面形式传输或提供无形资产,包括技术、源代码、系统或任何其他受到美国出口管制法律管辖的知识产权等。例如,作为在美国投资的非美国企业,如聘用非美国公民或者永久居民,其在工作中获得受出口管制规定的技术信息或其他信息,则也被视为“出口”从而违反了出口管制相关法律。除了美国公司本身,美国公司的外国子公司和美国子公司的外国母公司如果进行的交易涉及美国生产的商品,则也会受到出口管制法的约束。违反美国出口管制法律将面临严格的民事及刑事处罚。
很多外国企业在美国投资进行技术研发,其技术成果商业化的着眼点很可能不只是美国本土市场,而美国的出口管制对于跨境技术类交易的影响不可忽视,也是中国企业在商业策略规划阶段就应该特别考虑的重要因素。更详细的讨论请参见本手册《美国出口管制:重新聚焦技术出口与中国》一文。
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外国人投资美国房地产
美国在传统上欢迎外国投资者投资美国房地产。通常情况下,外国投资者可以购买美国的不动产,除非该财产与受保护的行业相关,例如国防、商业航空、航运、农业、发电、银行、通信、广播或采矿权。此外有一些法律,主要是联邦法律,对外国买家施加了额外的申报或者/和纳税义务,例如,《1976年Hart-Scott-Rodino反垄断改进法案》(Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act of 1976)对某些符合规模要求的外国投资(包括不动产)规定了反垄断申报要求,除非该不动产投资仅为个人使用,例如购买居民住房、办公场所等;《1975年国际投资和服务贸易调查法》(International Investment and Trade in Services Survey Act of 1975)规定交易额超过三百万美元的交易或者涉及200英亩及以上地产的交易必须向美国经济分析局报备,但不包括以居住为目的个人房产;《1978年农业外商投资披露法》(Agricultural Foreign Investment Disclosure Act of 1978)规定外商投资美国农业用地的,应向美国农业部进行披露,除非是投资地产总面积不超过一英亩,且产量不超过每年一千美元的个人用地;1980年《外商投资不动产税法》(Foreign Investment in Real Property Tax Act of 1980,也称FIRPTA)规定了某些外国所有人转让美国房地产的联邦税务责任。根据房产所在的州,一些州要求不动产(无论是国内还是外国)的买方申报房产的价格,报告房产的任何收益,支付适当的资本利得税或收入税。这些要求因州而异,投资人在做出投资决定之前应咨询律师,以确保遵守所有相关的当地法律。从美国房地产的出售或处置中获得的任何资本收益,无论位于何处,通常都按照上述FIRPTA征税。此外,财产的收购、所有权和处置的纳税义务可能因州而异。投资人可以考虑将这些不动产置于适当的架构中以最大地减少美国房地产投资产生的美国联邦和州税。因此,投资人在作出投资决定之前,应咨询税务律师的建议。此外,外国人投资房地产也可能涉及美国国家安全审查问题。
尽管大多数州通常会对外国美国公司和外国投资者投资美国房地产采取同样的立场,但一些州已开始对外国投资者施加额外的限制,例如,威斯康星州已颁布州法律限制外国投资者可拥有的土地(包括农业用地、商业用地、森林用地等)面积,密苏里州对外国投资者可拥有的农业土地实施了一些额外的限制。投资人在进行相关交易之前,甚至在投资决策时应寻求律师建议,以确定其在购买不动产时可能涉及到的任何特定州的法律限制。
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诉讼
美国是普通法系国家,拥有解决各方之间争议的高度发达的对抗制体系。美国的法院体制分联邦法院和州法院。联邦法院的管辖权有限,也就是说其管辖权必须有以下一项或两项法定基础:必须基于联邦问题(a federal question,即诉讼涉及美国宪法或联邦法律下的问题),或者有多元管辖权(diversity jurisdiction,即诉讼各方的注册地或者主要经营地在美国不同的州或者诉讼的一方为外国人,并且诉讼标的大于7万5千美元)。
基于《1958年联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》和《联邦仲裁法案》,美国可以执行外国仲裁裁决。但因为美国没有签署任何执行外国诉讼判决的国际条约,外国法院的判决在美国没有自动获得执行的效力,而是需要原告在美国重新提起诉讼并以外国法院的最终判决作为证据。只有在美国提起的诉讼胜诉后,才可以基于美国法院的胜诉判决进行执行。美国的诉讼程序冗长,但是大多数案件最后并没有进行至当庭诉讼阶段,而是通过和解协议、调停或仲裁解决。因此,中国企业在最初投资和投后经营的过程中应与有经验的美国律师保持沟通,以了解美国法律。对于中国企业如何避免和应对诉讼的更详细的讨论请参见本手册《中国企业应对美国法律程序应当注意的问题和建议》一文。
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[1] https://rhg.com/research/chinese-investment-in-the-us-2018-recap/。
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